Presentación.
Desde marzo de 2020, en los diferentes países de América latina, se presenta desde la naturaleza, para lo cual ninguno de los actores sociales, con responsabilidad esto es los gobiernos, el sistema de seguridad social y en casos extremos el empleador, estaban preparados para asumir sus efectos, por lo que no estuvo ausente, el tener consecuencias en el empleado y por supuesto en las estadísticas del trabajo, con un alto desempleo, que antes de cifras estadísticas, es un duro momento social y político, como lo dijo el director de la OIT, al instalar la conferencia 2021 “ devastó el mundo del trabajo.”
El impacto de esta situación, lleva entre otras actuaciones que en la 109 conferencia de la Organización Internacional del Trabajo, se inscribe el tema del covid, para ser objeto de una declaración que sea herramienta con la que se supera esta crisis, en ser sostenible y resiliente, esto es proteger a los trabajadores en todas sus modalidades de subordinados y autónomos.
En circunstancias en que la pandemia golpea con inusitada dureza a la economía mundial y la actividad de las empresas, resulta de importancia generar espacios que permitan compartir experiencias sobre la forma en que los países vienen dando respuesta a los severos impactos sociales que genera esta emergencia, en especial, en el mundo del trabajo, por ello es de interés este evento convocado por la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social con la facultad de derecho del Colegio Mayor del Rosario.
Diferentes Situaciones.
a) Suspensión del contrato. La primera reacción fue suspender el contrato de trabajo, en situación de ser por fuerza mayor o caso fortuito, definido en el hecho imprevisto y repentino ajeno al empleador y no provocado por esto, donde no hay prestación del servicio y por lo tanto no se causa pago de salario y prestaciones sociales, genera los aportes a la seguridad social en salud y pensiones a cargo del empleador.
Es de interés la sentencia que han producido jueces constitucionales, al sostener que esta es un hecho irresistible y siempre previsible, se conocía que iba a presentarse y por ello desde las definiciones del código civil, aplicables al derecho del trabajo, no se configura la fuerza mayor, es necesaria la protección del trabajador desde la seguridad social.
Esto genera conflictos tales como periodo de la suspensión, entrega de un dinero para atender lo básico, a cargo del empleador o de la seguridad social, con estas respuestas.
La duración, si se sostiene ser un hecho de fuerza mayor, es hasta que se logre superar el hecho y hoy existen quienes afirman no haber sido superado, con situaciones de finalizar el contrato, desapareció el objeto y causa, nunca la empresa regreso al mercado, se indica ser una terminación legal, con pago de indemnización, para lo cual desde la interpretación del convenio 158 de la OIT, con pocas ratificaciones en la región, en Colombia, que no lo ha ratificado, se desarrolla en la ley 50 de1990, para lo referente al cierre de empresas y calificar el despido colectivo.
Segundo cuando es una orden del estado, dejar de trabajar, lo que causa una incapacidad temporal, no por estar enfermo, es para que no se enferme, aquí le corresponde al sistema de seguridad social pagar la incapacidad temporal, solución que se aplicó en Uruguay, Argentina a quienes tienen carga familiar y España, con cargo al “Expediente temporal de regulación de empleo. (ertes)”
b) La fuerza mayor o caso fortuito, no siempre es invocada por el empleador, ya que el empleado, con responsabilidad familiar, en quien se le presenta la necesidad, por la no presencia escolar, por ello tener que atender los hijos desde la educación digital, o quien tiene responsabilidad con padres mayores y se ordena el aislamiento, sin ir al centro de adultos o no poder recibir la persona que los cuida en su casa, también invoca la fuerza mayor, y aquí asume su costo, lo que debe ser en un sistema de protección a cargo de la seguridad social y no existir causa de terminación del contrato, es una ausencia justificada.
c) Otra opción, es la revisión del contrato de trabajo, por sobrevenir una situación inesperada que crea un desequilibrio en la ejecución del vínculo, lo que la doctrina llama el imprevisto del rey, es desde revisar el contrato, para rebaja el salario, suspender de forma temporal o definitiva prestaciones extralegales, hasta suspender de forma temporal el contrato de trabajo de mutuo acuerdo, con no pago de salario y prestaciones, entregando una porción de este a título de ayuda no salario.
d) En estas figuras, se presenta la suspensión del contrato, por no tener elementos técnicos para realizarla actividad de la empresa, desde ausencia de materia prima, hasta no tener compradores del producto o servicio, para estos casos es con intervención del estado, en su situación de control a la actividad de empresa y limitado en el tiempo, momento en el cual reactiva la empresa o se inicia el cierre total o parcial, para lo cual requiere a autorización del ministerio del trabajo o semejante, según cada país y se reconoce la indemnización legal, la que debe ser pagada con la prelación de protección del salario, como lo indica el convenio 95 de la OIT.
Desde antes de la crisis, en Colombia, con estabilidad relativa, lo que equivale a inestabilidad absoluta, existe una limitante en la terminación del contrato de trabajo, que es el despido colectivo para el cierre parcial o total de la empresa, con sanciones económicas e ineficacia de la terminación, se mide con la cantidad de terminaciones unilaterales en un periodo de tiempo por tamaño dela empresa, esta normatividad recoge el objetivo de protección del trabajo, del convenio 158 de la OIT.
En Colombia el ejecutivo nacional, desde los diferentes decretos de emergencia económica y social, ha dictado circulares indicando que no autoriza suspensiones del contrato de trabajo, por esta situación, aquí antes que una solución, fue una amenaza política del ministro del trabajo, agregando que la suspensión del contrato por fuerza mayor o caso fortuito, no se autoriza, se verifica por el citado ministerio.
En todos los casos, es necesario conocer la prelación en el pago de las retribuciones económicas, la prelación del salario, desde el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, en los países que lo han ratificado, entre ellos Colombia.
e) Expongo que desde el convenio 102 de la OIT, norma básica en seguridad social al ser un derecho fundamental, irrenunciable, que se contiene en las constituciones de los países en democracia, y tiene las características de solidaridad, universalidad, integralidad e eficiencia, al ser el confinamiento una orden del estado, para evitar una enfermedad letal, este tiempo a quienes no pueden trabajar, lo debe de pagar la seguridad social con cargo a incapacidad temporal de enfermedad común o riesgo laboral, conociendo a quien y como se causa.
Es una realidad se ordenó no trabajar, no era por estar enfermo, era para no enfermarse y no ser un problema de salud pública.
Duros efectos y soluciones.
El impacto fue, no actividad de trabajo, cerrado el comercio, la industria, el sector financiero, con mandatos van desde terminar contratos de trabajo, pagar el salario sin prestación del servicio y suspensión del mismo.
Al existir un alto porcentaje de trabajo informal (53%) de la población económica activa, esto trae recesión, son personas de diferentes niveles que trabajan para la subsistencia diaria, que generan altos costos a la economía de las naciones y son desprotegidos.
Una solución intermedia en las empresas es que han promovido en quienes desde sus casas se conectan con la tecnología a diferentes plataformas, esto para personas con formación en uso de estas herramientas, no así para trabajadores operativos o de algunos servicios como es el transporte en sus diferentes modalidades, los funerarios, vigilancia, la gastronomía, la asistencia médica y en sectores primarios de la economía, entre otros.
El teletrabajo, que está regulado desde una ley del año 2008, en Colombia y en derecho comparado, varios países lo tienen, es lo que en los orígenes del derecho del trabajo, fue el trabajo a domicilio, era más operativo, hoy es tecnológico y sin la rigidez del derecho territorial del lugar desde donde se presta el servicio.
El teletrabajo o actividad laboral, remota, es algo que se presenta de manera temporal a quienes tienen al herramienta y formación, desde una orden del empleador o un acto de mutuo consentimiento, por lo que no constituye un derecho adquirido y se regresa al trabajo presencial en la empresa una vez lo ordena el empleador.
Es necesario en el teletrabajo, tener respeto por la jornada con descanso diario y semanal, donde opere una verdadera desconexión y reconocer un dinero por gastos de electricidad, internet entre otros, respetando la vida íntima personal y los espacios de familia.
La pregunta es ¿Qué espacio tiene el diálogo social y la negociación colectiva en la actual coyuntura?
En esta coyuntura es de aplicación el dialogo social, muy necesario para tomar medidas de sostener el trabajo y la empresa como fuente generadora del mismo, en forma decente, siempre con dificultad de obtener un resultado, ya que no se tiene un sindicalismo que sea representativo, lo que se presenta en la región dada la baja, afiliación sindical y han perdido credibilidad, los trabajadores conformación y forma de acordar con su empleador modificaciones, no se siente representado; en Colombia es el 4.5% de la población económicamente activa, esto es 1.600.000 personas, de 9.200.000 inscritos en la seguridad social, donde la población económica activa es de 23 millones de habitantes, esa filiación en sindicatos minoritarios.
La legislación laboral, consagra la institución de revisión del contrato de trabajo, cuando sobrevengan hechos inciertos, no conocidos al momento de acordar el vínculo, no se conocían al ser celebrado el mismo y aparecen de forma lenta o súbita y para ello es revisar desde suspender, modificar o terminar determinadas prestaciones deforma temporal o definitiva, para lo cual desde lo colectivo, se requiere el compromiso de todos los actores sociales.
Es necesario tener un sistema de seguridad social, que desde los principios de universalidad, eficiencia, solidaridad e integralidad, atienda la protección social de esta situación, en lo asistencial y económica, lo que en esta pandemia, se destapo ser baja en cobertura y prestaciones económicas al desempleo.
Los empleadores que con responsabilidad social, antes de terminar contratos, analicen la revisión de los mismos, sin que sea esta la forma de mejora sus indicadores económicos.
Las organizaciones sindicales, que en verdad sean representantes de sus afiliados, y conozcan de un dialogo social, siguiendo el convenio 144 de la OIT, en el quela revisión del contrato, tiene como finalidad conservar las empresas como fuente generadora de empleo y no ser un momento político e individual de los dirigentes sindicales, tampoco aprovechar para realizar revisiones a la baja.
Los estados, desde el ejecutivo nacional como directores de la economía, tienen la responsabilidad de ser los líderes de un dialogo social y no enviar mensajes negativos de amenazas con sanciones que nada solucionan.
Agradezco la invitación a participar en este gran evento, para comentar un tema de trascendencia al derecho del trabajo, que es la base de la soberanía de las naciones, para el crecimiento de las mismas y sus habitantes.
Termino con la frase del profesor Umberto Romagnolli, en su cátedra de la Universidad de Bologna. “En las crisis del trabajo, sucede como cuando se enferma la sirenita del mar, no sé a quién llamar al veterinario o al médico, y en los del trabajo busco al economista o al jurista.”
Finalizo con lo que exprese al inicio, la pérdida de 25 millones de empleos, no es una cifra de estadísticas, es un duro hecho social y político, que exige reinventar el derecho del trabajo, con normas menos rígidas, por lo que requiere adaptarse a este nuevo hecho.
Humberto Jairo Jaramillo V.
Abogados
Portatil/universidad del rosario/ cesación colectiva del trabajo (2021-5)
20/05/2021 10:22:55 a.m.
